法律冲突的解决途径

【基本案情】

2012年3月10日，经他人介绍雷某认识孙某某后，雷某以做生意资金短缺为由提出向孙某某借钱，承诺月利息三分，愿以三间平房做借款抵押担保，雷某遂将自家50万元现金出借给孙某某，孙某某为其出具借据，并约定利息三分，同时将三间平房的所有权证书交给雷某保管。后因孙某某只给付了雷某三个月的利息，雷某认为孙某某丧失诚信，遂向人民法院提起诉讼，要求孙某某偿还借款50万元，按月利率2%支付利息，并要求实现抵押权。

【一审判决结果】

一审法院认为，孙某某以做煤炭生意短缺资金于2012年3月向雷某借款50万元，孙某某应当偿还并支付利息，因约定利息高于银行同期贷款利率的四倍，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并支付利息，已付三个月利息应从中扣除。双方所约定的不动产抵押，因未办理不动产抵押登记，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，该抵押合同不能生效，故对雷某要求实现抵押权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条和《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条之规定，判决：一孙某某于判决生效后十五日内，偿还雷某借款本金人民币500000元；二、孙某某自2012年3月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并给付雷某利息，已给付的三个月利息从中扣除；三、驳回雷某要求实现抵押权的诉讼请求。

【二审判决结果】

一审判决后，孙某某不服提起上诉。

二审法院审理认为，原审适用法律错误。关于利息计算依据，应当适用《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借方请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因双方约定月利率2%符合法律规定，故应当按照月利率2%予以支持。

原审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十一条与后颁布的《中华人民共和国物权法》第十五条，在关于合同效力的规定内容相冲突。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，不得对抗第三人。”亦与《中华人民共和国物权法》相冲突。新法优于旧法，抵押物登记为生效主义，故抵押合同自双方达成合意时生效，但抵押权因未登记而不发生物权效力。原审法院适用法律错误，予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持一审法院判决第一项、第三项，即孙某某于判决生效后十五日内，偿还雷某借款本金人民币500000元；驳回雷某要求实现抵押权的诉讼请求；二、撤销一审法院判决第二项，判决孙某某自2012年3月11日起按照2%的月利率计算并给付雷某利息，已给付三个月利息从中扣除。

【评析】

本案双方当事人对借贷金额和利息约定无争议，就民间借贷的利率规定和抵押合同生效的规定，现行法律规定内容相冲突，在审判实践中应当把握一下原则：

一、关于民间借贷利息计算。

《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》（以下简称若干意见）第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”

《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称若干规定）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十三条规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。

因《若干规定》的第三十三条明确规定《若干意见》废止，所以一审法院适用《若干意见》明显错误。应当适用《若干规定》第二十六条确认本案支持的利率标准。

二、关于合同效力的规定相冲突

《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”。

《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

对担保合同的效力问题，《担保法》及其解释以抵押物办理登记为合同生效要件；《物权法》则自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。对抵押合同的效力问题《担保法》与《物权法》发生冲突，因《担保法》于1995年6月30日公布，自1995年10月1日起施行；而《物权法》于2007年3月16日公布，自2007年10月1日起施行。根据新法优于旧法的原则，对于本案抵押合同的效力应当适用《物权法》的规定，而不应适用《担保法》的规定。

因抵押物登记为生效主义，而本案当事人没有对涉案抵押物进行登记，所以雷某所称的抵押权因未登记而不发生物权效力，雷某要求实现抵押权不能得到人民法院的支持。

三、法律冲突解决的一般原则

法律冲突是一个比较古老的现象，也是一种普遍存在的现象，是一个基本的法理学问题。从广义上讲，法律冲突是指两个以上的竞争调整同一社会关系的法律规范不一致的社会现象。社会现象是一个比较宏观的概念，也就是在各种社会关系中，因为交往或者行为而形成的一种情况。这一定义不仅包括所有的民商事法律冲突，还包括所有的公法冲突。简言之，法律冲突就是法律选择适用上的矛盾，法律冲突又称法律抵触，即不同法律之间效力的冲突。

对法律冲突问题，目前有以下几种解决措施和方法：

（一）是新法优于旧法的原则。新法出台后，旧法由于种种原因还存在，新旧法并行，但对同一个行为或者事项，规定的内容不一样，有冲突，按照这个原则，新法的效力优于旧法，按新法执行。如本案中关于民间借贷的法律适用，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条明确规定：1991年最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止，所以本案应当适用2015年颁布的《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

（二）是特别法优先于一般法的原则。如关于股份公司的股份募集、股票发行和转让在公司法与证券法都有规定，有关上市公司的股票发行、转让则应当以特别法办理。民法通则、合同法与劳动合同法都有关于合同的规定，但劳动合同则应当按劳动合同法的规定执行。如质量法第七十条规定本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。这里也明确有关产品质量的行政处罚机关，法律、行政法规有特别规定的，优先执行特别规定。行政强制法第三条规定行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

（三）是一个行为同时符合多个法律规范时重行为吸收轻行为原则，即吸收原则和竞合从重原则，内容主要包括以下三个方面：

1、后行为吸收前行为。为实施犯罪准备工具、创造条件，是犯罪预备；在实施犯罪行为时主动中止犯罪行为或者在实施犯罪行为后结果发生前采取措施有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。根据我国刑法规定，犯罪预备和犯罪中止应当承担相应的法律责任。如果一个罪犯完成了犯罪行为，构成了犯罪既遂，则其预备行为等被后面的既遂行为吸收，只追究既遂行为的法律责任。

在行政管理中我们会经常遇到后行为吸收前行为的情况。如假冒注册商标的侵权案件中，违法行为人为了实施在相同或者相近似的商品上使用他人注册商标标识，从其他生产者处购买注册商标标识，并使用在与注册商标相同或者相近似的产品上。假冒商标标识的违法行为人购买商标标识的行为就是商标侵权预备行为，应当承担相应的法律责任。如果生产假冒他人注册商标的产品或者予以销售，则实施了既遂行为，其预备行为被既遂行为吸收，相关主管部门只需追究其既遂责任即可。

2、重行为吸收轻行为。行为人实施某一行为符合多个法律规范规定的行为构成要件，竞合了数个行为，则根据实际情况，由一个重行为吸收轻行为，择一处理。如某人采取在河道中投放剧毒农药甲胺磷的方式想非法捕捞野生鱼，导致该河流中的鱼类大面积死亡，并致多人饮用河水后身体不适，住院治疗。该人的行为既违反了渔业法规定构成了非法捕渔行为，也违反了刑法相关规定符合非法捕捞罪、投毒罪的犯罪构成，触犯了多个法律规范。而在所有的法律规定中，最严重的违法行为是投毒行为，司法机关应当以投毒罪追究其相关责任。

3、主行为吸收从行为。一个人为了实现其目的，有时要经过一系列的活动。这些活动根据法律规定均能保持其相对独立性。如前面所说的后行为吸收前行为是一种情况，但有时一种主要行为吸收其前后行为，构成一个行为综合体。如前面所说的假冒注册商标的行为，不但要购买或者制作假冒商标标识，还必须在相同或者相近的商品上使用，假冒注册商标一定是为了营利，所以生产假冒注册商标产品一定有销售行为。如果行为人实施了上述各个行为，则以假冒注册商标行为吸收了销售假冒注册商标产品的行为。

（四）是互补原则，即对同一事项有多个部门或者有多种处理方式，各部门依法以多种方式分别处理，最后形成完整的处理体系。这种情况其实不存在法律冲突，但在一项工作只能由一个部门承担、避免政府部门职能交叉的情况下成为大家推卸责任的借口，是假想冲突。解决假想冲突，必须严格遵守法律、执行法律，履行好法定职责。其内容主要包括两个方面：

1、一个行为由一个部门依法实施多种处罚，如同时处以罚款和营业执照。如产品质量法第五十条规定在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、一个行为由多个部门分别依照法律规定按照职权分别实施处罚，如对一个行为，分别由工商吊销营业执照，许可机关吊销许可证或者处以罚款等。又如税收征管法第六十条纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款： (一)未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的； (二)未按照规定设置、保管帐簿或者保管记帐凭证和有关资料的； (三)未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的； (四)未按照规定将其全部银行帐号向税务机关报告的； (五)未按照规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。纳税人不办理税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照。

（五）是当事人选择原则。在国际贸易中双方或者多方当事人可以自由选择在发生纠纷时解决纠纷所适用的法律，即在法律冲突中的准据法。在纠纷解决机制上当事人可以选择司法途径解决，亦可以选择仲裁途径解决。在具体法律规范中有冲突性规范或者选择性规范，法律授权当事人择一适用。如合同法第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。