用惩罚性赔偿制度取代传统填补性赔偿制度，是全球商事审判的一个普遍趋向。我国的惩罚性赔偿制度，目前集中规定于人身损害赔偿以及产品责任、消费欺诈等案件的适用。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中就强调了若侵权人主观上存有恶意并以极端恶劣的手段实施侵权行为的，则应加重其赔偿责任来填补受害人的无形精神痛苦；我国侵权责任法第四十七条规定的产品责任、消费者权益保护法第四十九条规定的欺诈行为、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的五种欺诈行为、食品安全法第九十六条规定的造成人身财产损害的行为，也都基于保护社会整体利益而规定对侵害行为适用惩罚性赔偿。然而，由于这种赔偿制度冲击了传统民事损害赔偿的法理基础，所以法律制度中虽存在着赔偿性罚则，但在审判实务中运用该罚则非常审慎，范围狭促。伴随着我国市场经济体制日益成熟，商事纠纷逐渐增多，一些学者和法官开始呼吁应当区别商事行为不同于普通民事行为的特点，将惩罚性赔偿制度引入并落实于商事案件的审判当中去。通过该类罚则的适用，有意识地提高违法成本，惩戒商事侵权行为，从司法审判的角度确保市场对于资源配置的决定性作用。

　　针对证券市场中内幕交易案件的处理，最高人民法院先后颁布过三个司法解释。2006年1月实施的新证券法吸纳了上述立法及司法解释的基本精神，在法典中对内幕交易的各类责任作出了细密的规定，完成了内幕交易规制制度的构建。但是，在罚则适用的制度方面，由于传统民事赔偿制度的强大惯性，以及审判实例的缺失，致使内幕交易的损害赔偿案件通常仍适用填补性赔偿制度。对此类案件应当适用惩罚性赔偿，现已有学者撰文论证了其必要性，但适用这一规则对于矫正内幕交易行为、威慑恶意的违法冲动、补偿社会形态的利益损害的有效功能，目前尚缺乏充分的研究，学理上也缺乏支撑。为此，有必要对内幕交易应适用惩罚性赔偿制度，以及所具有的制度功能进行理论上的阐释与论证。

　　首先，适用惩罚性罚则有利于确定内幕交易讼争案件的商事案件属性，将其与一般的民事侵权案件区分开来，按照商事案件的审判原则有效地解决其利益平衡问题。证券法和最高人民法院的司法解释，已经明确地表达了内幕交易所引发的商事纠纷与普通的民事案件有着显著区别，因此，在确定商事审判与民事审判在规制上的细部结构之后，如果没有在案件属性上确定两类案件的不同范围，在个案适用中归纳其归属于商事审判还是民事审判的性质特征，将使得具体的案件判决处理处于不清晰的尴尬境地，在罚则上混淆了民事与商事案件的区别。而确立了内幕交易行为具有商行为的属性，其争议应当适用商事罚则，则可以有效地指导法官理清关于案件责任人、主观恶性、责任归属、责任形式等法律适用问题，提高法官运用商法思维来解决此类案件争端问题的能力，从而把案件审判引入到商事审判的规范群当中，树立商事审判理念对于商事侵权的指导意义，也进一步促进商事法律规制制度的结构完备。商事侵权与传统民事侵权的不同主要表现在主体和客体两个方面：在主体方面，必须考虑商事行为主体的营利性和身份复杂性。商人的行为选择模式遵循风险中性理论，即他们不会像一般自然人那样主动规避风险，而是会基于成本和收益的考量，倾向于选择冒险取利，因此商事侵权中的法律适用必须提高违法成本的设定。商主体的营利性也使得其具有更强的赔偿能力，法官在追责时必须予以全盘考虑。在客体方面，商事侵权除了涉及传统的有形财产损害外，还可能涉及无形的经济损失。这其中既可能是侵害知识产权、商业秘密等具有绝对权性质的权益，又可能是通过引诱违约、妨害缔约履约、破坏商业关系等方式对合同关系、合作关系所造成的损害。而且这种损毁商誉、侵害商业机会等损害一旦实现，损失通常难以挽回且无法具体估量，受害方证明损害存在的司法成本也比较高昂。正是由于商事侵权主体和客体具有不同于普通民事侵权的特殊性，因此，用传统的民事审判思路来解决商事侵权问题就存有显见的局限，必须在商事审判中引入商法思维，让商事侵权在实体与程序方面与传统民事侵权区别开来，才能进行确当的利益平衡。

　　其次，内幕交易适用惩罚性赔偿具有填补社会形态的利益损失与无形损失的基本功能。传统民事侵权赔偿的基础是填补损害，即无损害则无须赔偿，难以认定损害也无须赔偿以及不能从赔偿中获利。而关于惩罚性赔偿制度的正当性基础，有的学者按照公私法的划分，不承认在私法领域中设定执行公法惩戒性质的超额赔偿，从而提出惩罚性赔偿并非惩罚，而是对受害人有形损害之外的无形损害的填补；还有些学者另辟蹊径，引入了社会性损害的概念，认为侵权人的行为损害了社会上大多数人利益，惩罚性赔偿是对这种社会性损害的一种填补，而原告是社会成员的代表，案件中产生的惩罚性赔偿应通过后续技术手段使全体社会成员共享。但无论是哪种学说，它都证成了商事侵权设定惩罚性赔偿的必要性。具体到内幕交易行为，其造成损害的最大特征在于：既形成了社会形态的利益损害，又存在难以估确的无形损害。内幕交易人利用信息优势，影响和操纵了股价，破坏了证券市场中正常的交易关系和竞争秩序，使得反向交易人处于一种不公平、不安全的交易状态之中，摧毁了股票资本交易市场的信赖基础，其行为损害了社会全体成员的整体利益；同时，对于反向交易人而言，在其投入资金量相对确定的情况下，内幕交易实质上也损害了投资他股的商业机会，而其他上市公司在这种不正当交易行为的冲击下，不同程度丧失了吸纳资本、保持资金流动活力的合作机会。这些无形损害都是传统填补性赔偿制度难以补偿的。而惩罚性赔偿能够有效地填补这一系列损害，让受损害人的各种无形利益得到救济。这也与商事审判中重视对商业机会、合作可能性、合同机会等无形利益的保护原则相契合。

　　再次，应当借助惩罚性赔偿，对证劵市场中的内幕交易行为保持高强度的法律规制，发挥其对违法行为的惩戒威慑功能。在市场经济中，商行为主体的逐利性是与生俱来的。商业即意味着冒险，在利润的驱动下，商事主体往往会甘冒法律制裁的风险，以选择违法行为的方式去获取巨额暴利。这一特性决定了商事审判与传统民事审判存在明显的不同之处：传统民事侵权考量的是当事人的主观过错，其赔偿是以恢复和衡平利益损失为基础；而商事审判须强调商行为主体的逐利本性，并应当以这种营利性所滋生的恶作为侵权赔偿的依据，以巨额的违法成本和高强度的制度威慑来扼制商业之恶的蔓生。而这种制度功能是传统民事审判中仅适用填补性赔偿规则所不能胜任的。在商事侵权中对恶意实施制裁与惩戒，其目的并不仅在于法条适用的频度和广泛性，而是寄望于这样的罚则成为一把达摩克利斯之剑，常悬于那些倾向于为了暴利而出轨的商行为主体的头上。作为金钱资金流的汇合之所，证券交易市场更需要高强度的法条威慑，利用惩罚性赔偿制度，及时地阻却证券从业人员因利益诱惑而产生的违法恶念，有效地震慑企图破坏证券市场的正常交易秩序的各种不法行为，以法治的手段确保市场竞争秩序。在国外立法例中，针对内幕交易行为，通常采取的做法是数倍的赔偿罚金，这样一方面能够避免轻赔偿所造成的对违法行为的变相鼓励与错误引导，而另一方面也通过高额罚金的刺激，激励相反投资人收集内幕交易证据、提请民事诉讼的积极性，降低司法机关查明内幕交易案件的司法成本。

　　目前我国司法实务界对于内幕交易行为，还主要是从刑法罪名的适用角度展开讨论，而作为一种商事侵权是否该适用惩罚性赔偿罚则，从现有的少数案例及理论舆情来看，尚未形成确定的判决共识。随着我国市场经济体制的深化改革，商事审判理念的逐步确立，以及商事审判规则体系的日臻完备，证券市场中的内幕交易行为适用惩罚性赔偿，将会成为商事审判实务中的常态。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （作者单位：武汉大学法学院）